外贸进出口商业保理合同纠纷实务讲解

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法律关系的准确界定是裁判和解决商业保理合同纠纷的前提,商业保理合同具有突出的商业惯例特点,由于商业保理社会实践的复杂性,各种功能排列组合衍生出不同的法律特性,给商业保理合同的法律关系认定带来了挑战。

一、商业保理合同性质解析

保理合同并非《合同法》规定的有名合同,根据一般认识,可对商业保理合同作如下定义:保理合同是债权人、保理商等平等民事主体之间以保理商受让应收账款并向债权人提供应收账款融资、管理、催收、坏账担保等内容而达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

由于认识角度及出发点不同,在商业保理合同的性质认定过程中,存有较大的争议,主要存在三派观点。

(一)委托代理说

此类观点认为,商业保理和托收一样,都是债权人与保理商之间的一种委托代理关系。债权人和保理商之间存在代理关系,保理商受债权人的委托,以自己的名义追偿货款,在买家不履行债务时,进口保理商负责追偿,并按照债权人和出口保理商的协议向债权人支付款项,这与大陆法的间接代理和普通法的隐名代理相似。例如,英国的Factors Act(1889)就将保理视为具有商事代理的性质;又如,加拿大《1982年保理商法》参照英国Factors Act(1889)也将保理商局限于代理人,规定保理商可以经过委托人同意处分货物、通过质押货物进行融资,但是保理商的一一切行为都不得超出委托人的指示和授权。
(二)债权质押说

此类观点认为,保理业务是债权人向保理商申请借款,并以债权人对买家华有的债权出质给保理商作为担保。各国立法大都允许以应收账款设立质押,钢如。《德国民法典)规定:“对请求给付的权利的质权”;我国台湾地区《民法典)线定:“可让与之债权及其他权利均得为质权之标的物。”联合国国际贸易法委员会编写的《担保交易立法指南》指出,许多财产权虽无担保权之名,但却具有担保功能,这些财产权包括:为担保目的而转让有形资产的所有权;为担保目的而转让应收款以及各种形式的保留所有权,因此,建议担保交易立法应管辖具备担保功能的各种交易,并将保理作为《担保交易立法指南》涵盖的融资做法实例。

我国财政部颁布的《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计处理的暂行规定》财会[2003]14号)规定:“企业在出售应收债权的过程中如附有追索权,即在有关应收债权到期无法从买家处收回时,银行有权利向出售应收债权的企业追偿,或按照协议约定,企业有义务按照约定金额自银行等金融机构回购部分应收债权,应收债权的坏账风险由售出应收债权的企业负担。在这种情况下,应按本规定中关于对以应收债权为质押取得借款的会计处理原则执行”。我国目前的《民事案件案由规定》没有保理合同纠纷这类案由,法院立案时确定的案由多为金融借款合同纠纷,部分法院判决认定名为保理,实为借贷在一定程度上佐证了这派观点。

(三)债权转让说

此类观点认为,商业保理是债权人向保理商转让其对买家的应收账教债权,保理商向债权人支付一定金额的对价,保理商替代债权人成为新的债权人。为适应商品经济发展的需要,源于罗马法的债权转让制度为各国民法所承表。《法国民法典》第1689–1701条共13条规定了债权及其他无形权利的转移,《德国民法典》第398–419条共22条规定了债权的转移和债务的承担;《意大利民法典》第1538 1548条共11条规定了债权和其他权利的让与,此外,《荷兰民法典》和《日本民法典》都规定了债的转移。我国部分学者提倡保理的债权转让性质,例如,黄斌(2007)认为保理商向供货商提供融资的前提是供货商向保理商转让债权,转让债权是保理的主要业务,其他业务都是债权转让的产物,应收账款转让是国际保理业务法律关系的核心。

二、商业保理合同成立与生效法律实务

根据我国的《合同法》,商业保理合同属于种无 名合同,即《合同法)明确招定的十五类合同类型以外的合同类型。同其他类型的合同一一样,商业保理合司也受到《合同法》的调整和约束。合同的成立与生效,在《合同法》中是两个不同的概念,两者既有区别,又有联系。最大的区别就在于合同成立并非意味着合同一定生效,最大的联系就是合同生效以合同成立为前提条件。两者在法律实践中也是非常容易产生争议的地方。在商业保理合同的法律实务中,也会遇到需要鉴别保理合同以及担保合同等相关从合同等是否成立或生效的情况。因此,区分合同的成立与生效在商业保理合同的实务操作中有着较为重要的意义。

(一)合同的成立

所谓合同的成立,是指订立合同的各方当事人对于合同条款协商一致,也称为合意。其构成要件有两个:第一,缔约主体存在双方或多方当事人,合同必须存在两个以上利益不同的主体,合同必须具有双方或多方当事人,只有一方无法成立合同;第二,当事人必须达成合意,当订立合同的各方当事人达成合意时,即可认为合同成立。

我国《合同法》对于合同的成立的主要规定有:

(1)当事人订立合同采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的查思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

(2)当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

(3) 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确定书,签订确定书时合同成立。

(4)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

以上是《合同法》中规定的合同成立的几种基本情形。依据法律规定,合同的订立可以采取口头形式、书面形式或其他形式。由于商业保理合同是一种较为复杂的合同类型,采取签订合同书的书面形式更为现实,也更能保护合同当事人以及约束合同相对方。

因此,在实务中,商业保理合同及其各类附件、从合同普遍采用书面形式订立。《合同法》规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此,采用书面形式的商业保理合同自合同当事人在合同书上签字或盖章时成立。

(二)合同的生效

合同生效是指已经成立的合同发生了拘束当事人的法律效力,一般来说,依法成立的合同,自成立时生效,但并非所有合同都是一成立即生效的。集此合同是否能够产生法律上的约束力,还需要成就一“ 定的条件。也有某些台同、因违反法律法规或损害国家、公共利益等无法产生效力,因此,合同的生效可以分为三种类型,即合同成立时即生效.合同满足生效要件后生效和合问无效。

1.满足生效要件后生效的合同

根据《合同法》,合同的生效要件主要分为对效力待定合同的追认、法律规定的登记、审批等生效手续以及约定生效三种情形。

(1)效力待定是指在合同成立后,是否发生效力尚不确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同。关于效力待定合同,《合同法》中规定了如下几种情形、

第一,限制民事行为能力人订立的合同。与限制民事行为能力人签订的合同无法立即生效,需要经过其法定代理人追认后,才能生效。根据《民法通则》,限制民事行为能力人是指十周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自已行为的精神病人。而未成年人是指十八周岁以下的公民,但十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收人为主要生活来源的,可以视为完全民事行为能力人。

第二,行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。与前述无权代理人签订的合同,因代理人缺乏相应代理权而存在最疵,无法生效,需要经被代理人追认后才能生效。但也需要注意,如果与无权代理人签订合同的相对方有理由相信行为人有代理权,该代理行为仍然能够生效,这是法律对善意第三人的保护,被称为表见代理。

第三,无处分权人订立的处分他人财产的合同。与无权处分财产之人订力财产的处分合同,该合同无法立即生效,需要财产的权利人进行追认,或者合同签订后无权处分人取得处分权后,合同才能生效。

上述三种类型的合同都属于效力待定合同,需要得到追认后才能生效。如无法得到追认,合同就不发生效力。

(2)《合同法》规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”此类合同成立后,需要经过法定的审批或登记手续才能生效。这类合同并不多见,现在主要有中外合资企业的合资合同、中外合作企业的合作合同等。

(3)约定生效条件所对应的合同有附条件生效合同及附期限生效合同。附条件生效合同是指当事人在合同中约定一定的条件,当条件成就时合同生效。附期限生效合同是指当事人在合同中约定一定的期限,当期限届满时合同生效。同样,合同的失效也可以约定附条件和附期限,条件成就或期限届满时合同失效。需要注意的是,《合同法》也规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

2. 无效的合同

我国《合同法》规定:有下列情形之一的,合同无效。

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(3)以合法形式掩盖非法目的;

(4)损害社会公共利益;

(5)违反法律、行政法规的强制性规定;

(6)合同中的下列免责条款无效:一是造成对方人身伤害的;二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

应当注意,仅仅超越经营范围而订立的合同,并不会被认定无效。我国立法对此有一个态度转化的过程,传统上认为,企业法人的民事行为能力是由其核准登记的经营范围央定的,《民法通则》规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”随着市场经济的发展,我国法律对于商事主体经营范围的限制越来越少,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若千问题的解释(一))第十条明确规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。”

由于商业保理合同没有法律强制性生效条件,一般来说,自成立之日起生效。但为了防止发生合同效力待定或无效的情形,商业保理公司应在签署前对基础交易作事前的尽职调查。当然,保理商也可以视具体情况约定生效条件或生效期限。

(三)禁止转让约定对保理合同效力的影响

根据合同自由原则,当事人可以在不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提下,自由地约定合同的内容。因此,当事人在合同中也可以特别约定禁止相对方转让合同权利的内容。禁止权利转让的第三人范围可以是泛指,即约定合同权利不得让与一切他人;也可以是特指,即指明合同权利不得让与某些人。当事人可以约定在合同整个有效期内不得转让合同权利,也可以约定合同权利在一定期间内不得转让。

我国《合同法》第七十九条规定,按照当事人约定不得转让的债权不得全部或者部分转让给第三人,违反《合同法》第七十九条规定的保理合同,我国司法实践中曾有判例认定为无效合同。

对于禁止权利转让约定的效力,各国法律的态度不同,计有三种立法模式:一是禁止转让的约定对第三人绝对无效;二是禁止转让的约定对第三人绝对有效;三是禁止转让的约定可以对抗恶意第三人,但不得对抗善意第三人。

三、电子合同

(一)电子合同的概念

国际上尚无被普遍接受的电子合同定义,而是更注重对数据电文或电子方式这一合同形式的表述。

(1)电子合同是电子合同的特征中部主体的当事人双方或多方实施的民事法律行为。电子中据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范祛)第二合同看心,有于合同的参加人包括发端Koiniat收件人de,中间合同至少有两方当事人。人(intermediary)和信息务

(2)电子合同是当事人设立、系统(information system)。变更或终止财产性民事权利义务关系的协议。电子公司调泰的财产 性民事权利义务关系的范围相当广泛。

根据(电子商务示相大第一条注解的说明,商业性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交接货物和服务的任何贸易交易分销协议、商业代表或代理、客账代理、租赁,工厂建造、咨询、工程设计、许可贸易投资、融资银行业务、保险、开发协议和特许、合管或其他形式的工业和商业合作以及空中海上铁路或公路的客货运输,

(3)电子合同关系主要发生在网页经营者和网络终端用户之间,另外部分发生在依靠网络平台进行交易的终端用户之间。

(4)电子合同的设立、变更终止是通过应用电子管理和数据交换系统而完成的,既包括在线交易,也包括线下交易。

(二)电子合同的订立形式

(1)点击合同。互联网上的电子合同,往往是电子商务企业和网站事先草拟的格式合同,其中包括其与用户之间所有一般性的权利和义 务,用户只需要点击相关按钮作出承诺,即发送数据电文,从而成立一份合同,这类合同称为点击合同。点击合同被认为是电子化的格式合同,这也是在互联网上开展保理业务的商业保理企业广泛采用的合同形式。

(2)以EDI方式订立的合同。EDI 是electronic data interchange的缩写、中文译为电子数据互换,是一种在公司之间传输订单、发票等作业文件的电子化手段,它通过网络通信将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息,用一种国际公认的标准格式实现各有关部门或公司之间的数据交换与处理。

(3)以E-mail电报电传、传真等方式订立的合同。

(三)承认电子合同效力的判断

标准电子合同是合同的特殊形态,因电子数据以电子形式保存,易篡改、易删节且不留痕迹等技术特点,使电子合同内容的稳定性、可信性显著区别于传统合同,电子合同发展的现实需求与各国传统的合同法律的固有规则(如国内外法律名对一些合同、单据规定了书面形式的特殊要求)产生了冲突,如何从立法上和技术上对电子合同的法律效力作出符合法律及电子商务实际的规制,是全球性的重大法律课题。

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》提出了承认电子合同效力的几个判断标准。

(1)对于电子合同满足“书面形式”要求的问题,《电子商务示范法)第六条规宁“如果法律要求信息须采取书面形式,则假如一项数据电文所含信息能够调取以备日后查用,即满足了前述的法律要求。”

(2)对于电子合同满足“本人签名”要求的问题,《电子商务示范祛》第七条第(一-)款规定:“若法律要求有一人签字,这对一项数据电文而言, 倘若情况如下,则满足了前述的法律要求:

①使用了一种方法,鉴定了该人身份,并表明该人认可数据电文内含的内容;

②从所有各种情况看来,包括依任何相关协议,所用方法可靠,对生产或传递数据电文之目的而言亦属于适当。”

(3)对于电子合同满足“原件”要求的问题,《电子商务示范法)第八条规定:“若法律要求信息须以其原始形式展现或保存,倘若情况如下,则满足了前述的法律要求:

①有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;

②若要求信息展现,可将该信息显示给观看信息的人。”

(五)电子合同的操作原理

电子合同主要由合同条款和电子签名组成,在电子化的商业保理业务过程中,合同条款基本都是格式条款,由互联网电子交易平台提供,合同的签署主体通过电脑、手机等终端点击确认的方式完成数据电文的签署,其工作原理如下表4- 1所示:

(六)电子合同的成立

电子合同成立过程中的要约、承诺都以数据电文的形式传输与储存,因此具有别于传统合同法律的特殊之处,以下以大麦理财网上发售的保理产品为例,说明点击合同的订立过程;

1.点击合同之要约邀请

以大麦理财网( www. damailicai. com)挂牌的深圳国投商业保理有限公司的“立白企业集团应付账款保理债权项目一6”为例,用户首先需进行注册、进人注册页面后,用户可填人注册信息、点击打开《注册协议》、“V”选“我已阅读并同意大麦理财《注册协议》”后点击“提交注册”按键完成注册。为收件时间: (b)如果收件人并未指定某-信息 系统,则以数据电文进人收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

我国(合同法)第十六条第二款和《电子签名法)第十- – 条第款建立了我国数据电文发出时间和到达时间的法律规则:“数据电文进人发端人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间”、“收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进人该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进人收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间”。点击合同中,受要约人一旦作出承诺,数据电文瞬间发出并到达要约人,合同即告成立。

2.电子合同的成立地点

我国《合同法》采取承诺到达主义,承诺到达要约人时,承诺生效,而承诺生效的地点为合同成立的地点。在电子合同的订立过程中,承诺生效的地点与承诺生效的时间也需通过立法予以明定。

联合国国际贸易法委员会(电子商务示范法)第十五条第(四)款规定:“除非发端人和收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为共发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。如果发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准,如果并无任何基础交易,则依其主要的营业地为准;如果发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。’

我国《电子签名法》也直接规定了合同成立的地点,即“发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或接收地点”。

用户成功注册后,可以通过投资列表选择投标标的,点击进人该投资标的项目介绍页面。用户通过下拉滑动条浏览该项目的“基础描述”“保理信息”“风险保障”“投资记录”等信息。信息显示:深圳国投商业保理有限公司与原始债权人已签订合同号为《GTBL- JJWL- 201411》的保理合同,受让原始债权人对广州立白企业集团有限公司的应收账款债权,并已在中国人民银行征信系统办理了转让登记。现深圳国投商业保理有限公司将上述部分应收账款债权转让给用户,项目规模20万,年化收益10. 00%,年化奖励2.00%,投资期限15天,还款方式为按天返息、到期还本,还款日期2015年4月4日,其还款来源为:①广州立白企业集团有限公司到期付款;②原始债权人到期强制性回购;③深圳国投商业保理有限公司承诺到期回购。用户还可点击打开《投资服务协议及应收账款转让合同样本》,浏览用户与深圳安投惠融互联网金融服务有限公司的《投资服务协议》样本及用户与深圳国投商业保理有限公司的《应收账款转让合同》样本。

3、电子合同的要约

电子合同的承诺是受要约人发出同意要约之意思表示,承诺生效则合同成立。点击合同作为项电子 化的格式合同,相比于一般的电子合同,应更加关注其是否具备了让相对人知晓和理解其全部内容的条件:

(1)点击合同应提示相对人注意,此提示应达到合理程度:

一是提示方法应足以使相对人注意到其存在;

二是表现形式应足以使相对人知道它是合同条款;

三是提示的时间应在相对人发出承诺之前;

四是提示注意的程度应足以使得一个具有一般注意力的相同或类似的相对方产生注意的程度。

(2)点击合同应保证相对方有阅读和理解的机会和时间。点击合同应保证相对方有机会(如:不能不合理的使用生僻或晦涩的语言或文字)和有时间(如:不能不合理地限定阅读时间)去阅读和理解合同的每一- 个条款,然后才做出是否订立合同的决定。

仍以“立白企业集团应付账款保理债权项目一6”为例,用户通过大麦理财官方网站相关页面,输人“投资金额”和“交易密码”并点击“立即投资”按钮的方式,即作出了与深圳安投惠融互联网金融服务有限公司签订《应收账款转让合同》的要约。

3. 点击合同的要约撤回

要约的撤回,是指要约生效之前,要约人使其不发生法律效力的意思表示,《合同法》规定:“撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。”电子商务中,数据电文在信息系统之间的传递几乎没有迟延,通常来说要约的撤回很难实现,有人认为撤回要约在电子商务环境中是不可能的,但另一种观点认为,电子要约的撤 回虽然困难,但并非绝对不可能,在网络拥挤或机器故障的情况下,数据电文有可能迟延送达,使得撤回要约的通知有可能先行或同步送达受要约人,目前学术界对此尚无定论。但因大麦理财网上用户并无“取消投资”的按键选型,事实上用户无法完成撤回要约的行为。

4. 点击合同之要约撤销

要约的撤销,是一项使生效的要约归于无效的重要的单方法律行为。《合同法》第十八条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

电子合同中,若以电子邮件方式订立合同,则在受要约人回复邮件之前可以撤销。若以大麦理财类的互联网点击合同而论,在用户点击“立即投资”之后,同样因网页并未提供“取消投资”的按键选型,导致用户事实上无法完成法律意义上的撤销要约。

(七)电子合同成立的时间和地点

1.电子合同的成立时间

我国《合同法》采取承诺到达主义,承诺到达要约人时承诺生效,而承诺生效时合同成立。在电子合同的订立过程中,因数据电文的“发出”和“到达”是在计算机系统和互联网上传输,不具有一般意义上的“可视性”,故需通过立法予以明定。

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第十五条第(一)款规定:“除非发端人与收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以它进人发端人或代表发端人发送数据电文的人的控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”同时,该法第十五条第(二)款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述办法确定:

(a)如果收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统,以数据电文进人该指定信息系统的时间为收到时间;如果数据电文发给了收件人的一个信息系统,但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间
为收件时间:

(b)如果收件人并未指定某-信息 系统,则以数据电文进人收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

我国(合同法)第十六条第二款和《电子签名法)第十- – 条第款建立了我国数据电文发出时间和到达时间的法律规则:“数据电文进人发端人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间”、“收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进人该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进人收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间”。点击合同中,受要约人一旦作出承诺,数据电文瞬间发出并到达要约人,合同即告成立。

2.电子合同的成立地点

我国《合同法》采取承诺到达主义,承诺到达要约人时,承诺生效,而承诺生效的地点为合同成立的地点。在电子合同的订立过程中,承诺生效的地点与承诺生效的时间也需通过立法予以明定。

联合国国际贸易法委员会(电子商务示范法)第十五条第(四)款规定:“除非发端人和收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为共发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。如果发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准,如果并无任何基础交易,则依其主要的营业地为准;如果发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。’

我国《电子签名法》也直接规定了合同成立的地点,即“发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或接收地点”。

四、保理合同审查要点

(一)主体审查

保理商受理保理融资业务时,应当严格审核债权人、债务人的资信、经营及财务状况,分析拟做保理融资的应收账款情况,包括是否出质、转让以及账龄结构等,合理判断债务人的付款意愿、付款能力以及债权人的回购能力,审查基础合同等资料的真实性与合法性。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款,或基础合同双方为关联企业的应收账款,应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。

(二)应收账款

1.应收账款债权真实合法有效

作为保理合同中的转让对象,应收账款的合法存在是保理法律关系成立的前提之一,必须根据交易历史记录、发票、收货单、运单等进行严格审查。

2.应收账款债权可转让

应收账款不具备合同法第七十九条规定的不得转让的情形,其中该条第二项“按照当事人约定不得转让”是审查形成应收账款的基础合同的重点。未免争议,在债务转让通知尤其是在债务人书面确认通知内容时一定要注明基础合同形成的债务可转让。

(三)债务人对应收账款进行确认的内容及效力

合同法第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。所以保理商审查债权转让的一个重点是债权人是否已经书面通知债务人以及债务人是否书面确认转让内容。但债务人是否收到通知,不影响保理合同的效力。

1.通知人

通知须由债权人和保理商共同出具,以明确保理商应收账款债权人的身份。如果保理合同约定保理商单独出具通知的,需要该通知能明确保理商身份。

2.除保理商或者债权人与债务人对债权转让通知的形式做出约定外,几种有效的债权转让通知形式:

(1)债权人在债权转让通知文件上签章并实际送达债务人;

(2)债权人在所转让应收账款的对应发票上明确记载了债权转让主体和内容并实际送达债务人;

(3)保理商与债权人、债务人共同签订债权转让协议;

(4)经公证证明债权转让通知已经送达债务人,但有相反证据足以推翻公证的除外。

3.通知的内容

需要债务人确认的内容至少包括应收账款债权数额、还款期限以及基础合同、交付凭证、发票等。若内容不完整,债务人可以对基础合同项下应收账款提出异议。但债权人向保理商转让未来的应收账款债权时,债务人对应收账款债权进行确认的,不影响其行使基础合同项下的抗辩权。

未免争议,可以要求债务人在确认书中明确放弃因基础合同享有的对保理商的抗辩权、撤销权,而对原债权人保留,无论该抗辩权或者抵销权何时或者基于何种原因产生。

(四)基础合同变更

1.有约定的从约定;

2.没有约定的:

(1)保理商可以对保理合同内容做出相应变更;

(2)未经保理商同意,债权人变更基础合同的行为导致应收账款的有效性、履行期限、付款方式等发生重大变化,致使保理商不能实现合同目的,保理商可以向债权人主张解除保理合同并要求赔偿损失,或者要求债权人依照保理合同约定承担违约责任。债务人若未承诺不变更基础合同,则不承担因基础合同变更给保理商造成损失的赔偿责任,除非债权人与债务人恶意串通变更基础合同,损害保理商利益。

因此,首先保理合同应该明确未经保理商同意债权人不得变更基础合同,否则需赔偿全部损失并承担解除合同、返还全部融资本息等责任。其次债务人必须同时确认不变更基础合同,并保证若未经同意变更则需对前述债权人责任承担连带责任。

(五)管辖

由于保理业务纠纷涉及保理合同纠纷和基础合同纠纷。

一方面,保理商向债权人、债务人(及担保人)或者仅向债务人(及担保人)主张权利时属于基础合同纠纷,应当依据民事诉讼法的有关规定,结合基础合同中有关管辖的约定确定管辖。

另一方面保理商和债权人仅因保理合同的签订、履行等发生纠纷,按照保理合同的约定确定管辖。保理合同中无管辖约定或者约定不明确的,应当由被告住所地或者保理合同履行地法院管辖,保理融资款的发放地为保理合同的履行地。但保理商、债权人与债务人另有管辖约定的,按照其约定确定管辖。

由于基础合同在保理合同之前形成,为了避免疏漏,一方面要在保理合同中约定管辖,另一方面通知债务人并要求债务人确认基础合同管辖与保理合同一致。管辖地一般选择于保理商有利的地方。

(六)应收账款到期日与融资到期日是否必须吻合

开展保理融资业务,应当根据应收账款的付款期限等因素合理确定融资期限。应收账款到期日与融资到期日并不必然吻合。保理商可将应收账款到期日与融资到期日间的时间期限设置为宽限期。宽限期应当根据买卖双方历史交易记录、行业惯例等因素合理确定。

(七)其他

由于公司其他部门对法律概念及保理法律关系的理解不深刻甚至有错误,法务部在审查保理合同时还需要及时核实基础材料,比如发票、收货单、运单等。

五、签订保理合同注意事项

(一)、核实确认对方当事人的主体资格:

1、合同对方为自然人:核实并复印、保存其身份证件(勿以名片代之),确认其真实身份及行为能力。

2、合同对方为法人: 到当地工商部门查询其工商注册资料并实地考察其公司情况,确定其真实性; 核实订约人是否经其所在公司授权委托,查验其授权委托书、介绍信、合同书; 签订合同必须加盖对方单位公章、合同专用章。

3、合同对方为“其他组织”: 对方当事人为个人合伙或个人独资企业,核对营业执照登记事项与其介绍情况是否一致;由合伙人及独资企业经办人签字盖公章。 法人筹备处:确认经办人身份及股东身份,加盖法人筹备处和股东公章。

4、合同对方除加盖公章、私章外,要亲笔签名。

(二)、合同形式:

1、必须以书面形式签订合同。

2、采用口头、信件、数据电文形式订立合同的,必须签订确认书并盖章签字。

3、倒签合同要标明合同背景。

(三)、合同的必备条款要具体、明确:

1、当事人名称须真实、一致

2、合同标的、数量、质量、价款、包装方式要具体、明确

3、注意验收方法、程序和时间

4、履行方式须具体:交货方式、结算方式

5、履行期限须确定某一时间点或时间段

6、尽量明确本司所在地为合同履行地

7、违约责任要量化为违约金或确定违约赔偿金的计算方法

8、解决争议办法为协商、诉讼,约定由本司所在地法院管辖或广州仲裁委员会仲裁。

(四)、订约前的合同义务:

1、尽协助、通知义务。

2、订约时获取的对方商业秘密,不得泄露和使用。

(五)、对公司开出的授权委托书、介绍信、盖章的合同书等授权性文件要跟踪管理,出具时应标明合同对方名称及授权范围、有效期限,业务结束要及时收回。

业务人员离职要及时收回上述文件,无法收回的及时以书面形式通知相关单位并做证据保全。 发现业务人员在委托授权终止后仍以本司名义签订合同的,及时确定是否追认;不予追认的要以书面形式通知对方并进行证据保全。必要时要求警方介入,追究其刑事责任。

(六)、遇有重大误解、显失公平、受欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同,及时收集保全证据,在除斥期间内行使撤销权(即一年)。

(七)、合同签订后,合同原件须交公司统一保管。

(八)、合同内容不得损害社会公共利益、不得恶意串通损害国家、集体、第三人的利益,不得含有造成对方人身伤害或因故意及重大过失造成对方财产损失的免责条款。

(九)、合同具体介绍

1、合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。

2、依法成立的合同,受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。

3、还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。

4、《中华人民共和国民法通则》第85条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。

5、《中华人民共和国合同法》第2条:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。

2018/09/25|分类:国际贸易知识|