在美国法下,母公司在多大程度上要为其子公司的行为负责,或者说一个公司在多大程度上要为另外一个公司的行为负责,关键在于前者是否对后者形成了“控制”。在美国法下,控制不仅仅看股权比例——在有的情况下,即使股权比例没有形成绝对控股,但因为有其他情形的存在也一样可以形成“控制”。本文只是对美国法下的法律现象进行探讨,而不构成对日下热议的华为案件的实质性讨论。我们相信华为在合法、合规的问题上是高标准、严要求的。我们在此衷心地祝愿华为CFO诸事顺利、早日回家!
美国检方指控华为及其CFO的文件中反复提及几个重要的事实点:华为对Skycom的所有权、控制权以及华为是否遵守了美国的相关法律。美国检方的逻辑是如果华为对Skycom有所有权或控制权,那么华为就必须对Skycom的行为负责。可以想象华为是否对Skycom形成控制,从而必须对Skycom的行为负责日后一定会成为控辩双方的必争之地。

大家对于股权尤其是控股股权带来的法律后果比较容易理解——母公司如果控股子公司,根据控股比例大小的不同,其法律后果也不同。如果控股比例超过50%,那么财务上就要合并报表;在合规上,母公司要为子公司的行为负责也就不难理解——母公司通过绝对控股而对子公司构成了控制。

但有可能被大家所忽略的是,在美国法下母公司对子公司所形成的控制未必要通过绝对控股才能实现,换言之即使母公司对子公司没有构成绝对控股,但同样可以构成事实上的控制(De facto control),从而要为子公司的违规违法行为买单。试举几例如下:
· 子公司合资企业有若干个股东,没有一家股东的比例超过绝对控股,但仍有一家股东的比例构成了矮子里的将军,比如四家股东里有三家各占20%,那么第四家股比占40%的就构成了控制;

· 保有权利增资扩股变成绝对控股股东;

· 对合资企业的重大运营事项有特殊批准或否决权;

· 对合资企业的合规计划的制定和执行有话语权;

· 有权利选任相关人员担任合资企业子公司的董事或其他领导职位(注意:这里说的是有权利而不需要实际担任)

· 合资企业里有直接向母公司或其代表的汇报线;

· 为了母公司的利益可以为合资子公司采购服务;

· 母子公司之间合并报表

上述的因素适用得越多,那么母公司对子公司合资企业的日常运营就越有可能形成控制,那么母公司对子公司的行为买单的可能性就越大。

单纯地削减股权比例、股东会或董事会中的否决权,或者故意地避免触碰合资子公司的合规事项在美国的司法实践中被称之为“Willful blindness”(可以翻译成为睁一只眼、闭一只眼),并不能帮助母公司减轻其对子公司的合规义务和合规责任,在法庭上也不构成有效的辩护。

2013年12月,一个德国公司BILFINGER SE与美国司法部签署了《延迟起诉协议》(Deferred Prosecution Agreement)。在该协议中,美国司法部明确指出,虽然德国公司BILFINGER在JBN公司里只有49%的股权;其他51%的股权被尼日利亚的公民所持有,但BILFINGER仍然应当对JBN的违法行为负责,因为BILFINGER控制了JBN的日常经营和财务。

看了这篇文章之后,我们应当记住一个要点:控制(尤其是对日常运营的控制)才使得母公司要对子公司(或者一个公司对另外一个公司)的行为负责;绝对控股只是控制的一种情况而已。在实际合规工作中,我们不仅应当了解企业股权结构现状,包括企业及其下属公司的规模、组织架构、母子公司的股权比例等,我们还应当看两个公司之间是否有通过C-suite人员(CEO、CFO、CCO等)委派形成实际控制的情形及其他形成实际控制的情形,从而厘清母子公司之间是否存在风险传导以及风险传导系数的大小。