导语

世界卫生组织(“WHO”)宣布,其将在欧洲中部时间1月30日下午再次召开突发事件委员会,讨论是否要宣布新冠病毒疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,PHEIC)。经讨论后,WHO预计在当地时间1月30日19时30分(北京时间1月31日凌晨2时30分)宣布决定。同时,随着疫情向海外扩散,多个国家宣布加强边境管控,取消或暂停往返中国的全部或部分航班。国际贸易与交流将受到重大影响。

各国受新型冠状病毒感染人数仍在不断增加,据不完全统计,截至发稿时,国内确认病例7736人,泰国14例、日本11例、欧洲9例、新加坡7例、美国5例、澳大利亚5例、马来西亚4例、韩国4例、加拿大2例、越南2例、尼泊尔1例、柬埔寨1例、斯里兰卡1例。

国际贸易企业首当其冲。上海市律师协会国际贸易业务研究委员会结合近日研究业务成果和外贸企业咨询的典型问题,简要分析本次疫情对国际贸易及相关企业的影响并提出法律应对策略。

一、 本次疫情是否属于不可抗力?

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百一十七条,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次疫情的爆发即使医学专业人员也无法预见,加之政府机关为了应对疫情宣布延长假期,停止复工,并紧急采取了多项交通管控等行政措施,应符合不能预见、不能避免、不能克服的条件。

再者,参照2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。

鉴于医学专家的评估,本次疫情严重程度超过2003年的“非典”,因此,笔者认为本次疫情应当被认定为法律规定的不可抗力。但是,不可抗力的使用也有限定条件,需要遵循公平原则和诚实守信原则,不可滥用。

二、 不可抗力的效力如何?

《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此看出,不可抗力与合同无法履行必须有因果关系,即该不可抗力事件导致了合同的履行不能。

这里免除的“责任”,实务中倾向于认为受不可抗力影响的一方免责,包括履约责任和损害赔偿责任。但让非违约方承担所有损失也是不公平且不合理的,实务中法院也可能会要求受不可抗力影响一方与非违约方确定和合理分担部分损失。

三、 出口方的法律应对措施

1. 及时通知与减损

根据《合同法》第一百一十八条,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。因此,如果出口方受疫情影响不能按约履行合同,应当立刻通过邮件或书面函件通知国外买方,并且采取一切可能的措施以减轻损害,否则,将承担因消极不作为而导致损失扩大的责任。目前,江苏省、浙江省、河北省等地贸促会均宣布将为受“新型冠状病毒肺炎疫情”影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具相关不可抗力事实性证明。国际商事证明,是中国贸促会根据申请人的申请,依据中国法律、有关规定和国际贸易惯例,对与国际商事活动相关的文书、单证和事实进行证明。由贸促会出具的国际商事证明书, 其合法性与有效性均为各国政府、海关、商会和企业所认可。

2. 不能轻易解除合同

对出口方而言,本次疫情导致的企业延期复工、交通管制是对出口方最直接的影响,但是各地各企业受到影响不尽相同,且对春节假期通常本身会有预见性的减产和停工。根据《合同法》第九十四条,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。因此如果疫情不能直接导致合同目的无法实现,则无权解除合同。如果确实履行合同困难,外贸企业应当积极与上下游企业协商解除或变更合同。

3. 敦促国外买方履约

目前已经很多国内的外贸企业受到外方取消订单的要求,特别是中小企业,损失较大。国外买方如果没有受到不可抗力影响,则无权以疫情为由要求直接解除贸易合同,除非其提供证据证明这次疫情使其所在国实际出台了禁止性强制规定,或者这次疫情导致货物本身品质下降以致不符合合同约定,或者这次疫情导致出现了其它可以解除合同的约定或法定事由。且金钱债务的迟延责任作为例外,不受不可抗力影响。

四、进口方的法律应对措施

1.及时通知境外卖方并沟通银行

进口方在国际贸易合同中的主要义务之一是付款,通常涉及的合同在先义务为在一定期间内开具符合约定的信用证。而由于疫情,银行工作时间也受到影响,因此,如果进口方开证义务刚好在疫情影响范围内,同样应当尽快通知国外买方并协调银行工作时间,尽量减少由于晚开证导致晚装货,甚至船舶滞期费等一系列损失。

2. 协调变更物流与仓储

进口方的另一主要合同义务是提货,如果由于疫情导致港口、机场等重要交货地点封闭,应当尽快告知国外卖方和承运方,并协商变更提货时间或提货地点,以最大程度减轻给双方可能造成的损失。未采取适当措施防止损失的扩大的一方需要就扩大的损失进行赔偿。

需要注意的是,无论是进口方还是出口方应注意做好及时合理的通知义务、采取合理减损措施及证据保留的相关工作,及时向当地贸促会或相关机构申请不可抗力的事实性证明,保留所有邮件往来、电报书函、有关不可抗力证明等书面证据,证明企业已尽到了合理履行、通知及减损等义务,不要轻易承诺赔偿,做好应诉或索赔准备。

五、 国家层面影响和法律应对措施

WHO在1月26日的新型冠状病毒疫情报告中指出,“中国面对的疫情风险非常高(”very high in China”),而在区域与全球的风险水平属高(“high at the regional level and high at the global level”)。且今日(1月30日)将会再次开会并宣布决定。

一旦本次疫情被WHO列为PHEIC,将会对我国的对外贸易和交流产生进一步重大影响。根据《国际卫生条例(2005)》,WHO可提出关于常规或定期采取适宜卫生措施的临时建议或长期建议。缔约国可针对正发生的特定公共卫生危害对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包采取措施,其目的为防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。包括:(详见文末附件)
–追踪与嫌疑或受染者接触的人员;
–不准嫌疑或受染者入境;
–拒绝未感染的人员进入受染地区;以及
–进行出境检查并(或)限制来自受染地区的人员出境。
–采取具体卫生措施以确保安全处理和运输骸骨;
–实行隔离或检疫;
–如果现有的一切处理或操作方法均不成功,则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包;以及
–不准离境或入境。

也就意味着,一旦本次疫情被WHO列为PHEIC,很有可能国际人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包将不能出入境,这对国际贸易无疑是巨大打击和艰巨挑战。

从法律角度,我们建议如下:

1. 分级防治。目前新冠肺炎确诊病例具有重要参考价值,但各地确诊速度、诊断条件不同,有的地方没条件很快确诊。面对这种情况,全国层面应采用不同的等级标准。应当根据《中华人民共和国突发事件应对法》规定的制度,按照疫情严重程度、发展势态和可能造成的危害程度,分为若干等级,分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示,特别重大为最高级别。

2. 各级政府根据《突发事件应对法》,对未来几个月的做出配套体系化、制度化的战略性阶段性应对安排和发布政策。包括但不限于:
–严格隔离、治疗现有病人及疑似病例;
–采取最严格的措施防止疫情随春运的进一步扩散(严格控制湖北以及重要疫区人员非必要流动);
–进一步制定假期调整方案、鼓励远程办公;
–优化快速交通工具及中央空调系统的呼吸疾病防疫措施;
–深刻总结此次疫情的经验教训,建立、落实防止疫情大规模快速扩散的长效机制。

3. 加强有关疫情信息披露的及时性、准确性、透明性。从目前的消息看,很多境外交易方对国内的实际情况并不了解,偏信谣言对于国内疫情的夸大描述,导致频频违约,大幅减少预期订单。建议相关部门及时主动发布准确信息,做好国际宣传,助力外贸企业。
上海市律协国际贸易业务研究委员会专注于国际贸易业务研究,致力于向国家、社会和企业献力献策。我们会密切关注本次疫情的进一步影响,研究相应的应对措施。上述法律建议并非针对某具体问题的结论,仅供参考,且需要根据疫情发展形势与国际、国内机关新措施、新规定进行更新。

附:《国际卫生条例(2005)》

第十五条 临时建议
1. 若按第十二条确定正发生国际关注的突发公共卫生事件,总干事应当根据第四十九条规定的程序发布临时建议。可酌情(包括在确定国际关注的突发公共卫生事件已经结束后)修改或延续此类临时建议,此时也可按需要发布旨在预防或迅速发现其卷土重来的其它临时建议。
2. 临时建议可包括遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其它缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包拟采取的卫生措施,其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。
3. 临时建议可根据第四十九条规定的程序随时撤消,并应在公布三个月后自动失效。临时建议可修改或再延续三个月。临时建议至多可持续到确定与其有关的国际关注的突发公共卫生事件之后的第二届世界卫生大会。

第十六条 长期建议
世卫组织可根据第五十三条提出关于常规或定期采取适宜卫生措施的长期建议。缔约国可针对正发生的特定公共卫生危害对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包采取措施,其目的为防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。世卫组织可根据第五十三条适时修改或撤销长期建议。

第十八条 针对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包的建议
1. 世卫组织针对人员向缔约国发布的建议可包括以下意见:
–不必采取特定的卫生措施;
–审查在受染地区的旅行史;
–审查医学检查证明和任何实验室分析结果;
–需要做医学检查;
–审查疫苗接种或其它预防措施的证明;
–需要接种疫苗或采取其它预防措施;
–对嫌疑者进行公共卫生观察;
–对嫌疑者实行检疫或其它卫生措施;
–对受染者实行隔离并进行必要的治疗;
–追踪与嫌疑或受染者接触的人员;
–不准嫌疑或受染者入境;
–拒绝未感染的人员进入受染地区;以及
–进行出境检查并(或)限制来自受染地区的人员出境。
2. 世卫组织针对行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包向缔约国发布的建议可包括以下意见:
–不必采取特定的卫生措施;
–审查载货清单和航行路线;
–实行检查;
–审查离境或过境时采取消除感染或污染措施的证明;
–处理行李、货物、集装箱、交通工具、物品、邮包或骸骨以消除感染或污染源(包括病媒和宿主);
–采取具体卫生措施以确保安全处理和运输骸骨;
–实行隔离或检疫;
–如果现有的一切处理或操作方法均不成功,则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包;以及
–不准离境或入境。

(本文建立在适用中国法的基础上进行分析,如果外贸合同中约定外国法律,则需要进一步查明,相关内容可作参考。)