前言:外贸企业在参考本法律指引时,应当理解本指引系结合现行的法律法规规定就新型冠状病毒肺炎疫情引起的普遍性问题而提出的建议。企业在就具体问题实施具体的风险控制措施时,仍应咨询专业律师就具体合同或事项提供专业的法律意见。

一、出口业务中,企业因疫情而不能按时向外商交付货物问题的应对

1.本次疫情应属于法律意义上的不可抗力事件。
不论是我国的《民法总则》《合同法》,还是《联合国国际货物买卖公约》,都规定了不可抗力有三个构成要素:不能预见、不能克服、不能避免。而本次疫情作为一种突发异常事件,从爆发到传播,始终都是国际贸易活动中的当事人所无法预见的;而且,根据现在疫情发展的状况,政府及医学界现尚无绝对有效的方法治疗疾病和阻断疫情的传播,本次疫情对国际贸易活动的影响(比如停工停产、海关监管、运输限制等等)也是无法避免和无法克服的,因此本次疫情应属于法律意义上的不可抗力。
2.企业援引不可抗力条款的方式。
(1)企业可以根据合同约定和法律规定援引不可抗力条款,若既没有合同约定又没有法律约定,企业则不能援引不可抗力条款免责。
(2)若贸易合同约定了不可抗力条款,双方可以按照合同约定在不可抗力的作用范围和持续期间中止合同履行或者解除合同。
(3)若未签订正式贸易合同,或者合同未约定不可抗力条款,则:
①若合同约定了法律适用条款,援引所适用的法律中关于不可抗力的相关规定处理。譬如我国《民法总则》第180条、《合同法》第117条都定义了不可抗力,并且规定了因不可抗力而不能履行义务的,不承担责任。而且《合同法》第94条还规定了“因不可抗力致使不能实现合同目的”,当事人可以解除合同。
②否则,若外商所在国是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国,适用《公约》第79条第1款的关于不可抗力的规定处理,企业亦可以暂时中止履行义务而不承担违约责任。
3.企业援引不可抗力免责的例外情形。
(1)疫情发生后才订立的合同,企业不能援引不可抗力免责。
(2)疫情发生之前企业已经迟延履行的,企业不能援引不可抗力免责。
(3)疫情发生与企业不能履行合同义务没有因果关系的,企业不能援引不可抗力免责。
4.企业应主动采取的措施。
(1)企业应立即以书面形式通知外商疫情发生导致无法履约的情形,并采取一切可能的措施减轻损失。
依据《合同法》第118条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方。据此,不可抗力事件发生后,及时通知合同相对方是法定义务,因此,企业应当及时将相应情况书面通知外商,并留存快递底单等证明材料。
企业应采取一切可能的措施(比如减少投入、暂停采购等)减轻损失,对于因不可抗力而中止履行的合同,一旦疫情结束应当立即恢复合同履行,不能拖延。
(2)企业应固定好不能正常履行合同的相关证据。
因为并不是所有的合同都会因为疫情而不能履行,所以企业应当收集和固定合同不能正常履行的证据,例如因疫情政府要求延期开工的政策文件,或因疫情需要政府要求企业先行生产抗疫物资的文件,因防控疫情政府封闭道路的照片和视频,履行合同的劳务人员因感染新型冠状病毒肺炎的证明材料,或者相关劳务人员被隔离或者医学观察的证明材料,因原材料产地疫情防控导致原材料供应不足的证据材料。
值得一提的是,受疫情影响而不能履行的国际贸易合同,企业可以向中国国际贸易促进委员会(www.rzccpit.com)申请办理不可抗力相关的事实性证明,该证明在国际上有较高的权威性,已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会、企业的普遍认可。虽然有这种证明,但是企业仍应注意收集其他证据,以充分证明疫情对履约能力的影响。
(3)企业应积极向外商提出合理的减免请求,必要时可请求变更或解除合同。
企业在及时向外商通知疫情对合同履行造成的影响和损失的同时,可以向外商提出合理的减免请求,争取谅解并达成补充协议。企业也可以及时向外商提出变更合同,请求延期或部分履行,甚至协商解除合同。若因疫情影响确实导致合同目的根本无法实现的情形下,协商解除不成的情况下,企业亦可以因不可抗力为由单方解除合同,同时向外商寄送单方解除合同通知书。
二、出口业务中,货物因疫情而无法按时托运而面临对船公司违约的应对
1.本次疫情属于不可抗力事件,根据我国《海商法》第90条的规定,“船舶在装货港开航前,因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的,双方均可以解除合同,并互相不负赔偿责任。”货主可以适用该条款免责,但是有个前提,那就是确有证据证明货主不能履行运输合同是由疫情导致的,而非可以归责于货主自身的其他原因。
2.货主主张解除运输合同的,应及时向船公司送达受疫情影响的通知,并固定好相关的证据。譬如货物集港陆运过程中,如遇到长时间封路或交通管控,应向实施人员了解具体的通知文件,妥善留存作为不可抗力的证据。
3.因不可抗力解除运输合同的,《海商法》第90条规定了后续问题的处理:“除合同另有约定外,运费已经支付的,承运人应当将运费退还给托运人;货物已经装船的,托运人应当承担装卸费用;已经签发提单的,托运人应当将提单退还承运人。”
4.《海商法》第90条对于船公司和货主都是同等适用的,即因疫情原因船舶不能及时靠港装货,货主也不能主张船公司违约。同时,因疫情原因导致船公司可以在其他港口卸货的,货主也不能主张违约,因为根据我国《海商法》第91条的规定,“因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载,视为已经履行合同。船长决定将货物卸载的,应当及时通知托运人或者收货人,并考虑托运人或者收货人的利益。”
三、出口业务中,外商因中国疫情而拒绝收货问题的应对

1.若外商能提供证据证明以下事实,就可以以我国疫情为由拒绝收货而不承担责任。
(1)本次疫情致使其所在国颁布了相关的入境限制规定。
(2)本次疫情导致货物本身品质下降,以至于不能符合合同约定。
(3)本次疫情导致了其他可以拒绝收货的约定及法定的事由。
2.若外商未有上述正当理由而拒绝收货的,出口企业应采取以下应对措施:
(1)向外商送达书面通知,督促外商继续履行合同项下的提货义务,防止损失继续扩大。
(2)寻找第三方买家转卖货物或者及时在目的港将货物拍卖或者退运,防止损失继续扩大。
(3)固定相关的证据以做好向外商索赔的准备。
3.外商拒绝收货的,出口企业可能会被船公司索赔目的港产生的滞期费、堆存费。出现这种情况,要区分处理:
(1)若外商拒绝收货仅仅是由于对于病毒传播途径的误解,或者出于其商业利益的考虑,相关的费用应由出口企业向船公司赔偿后再向外商索赔;
(2)若外商拒绝收货是因为所在国禁止货物入境等客观原因,出口企业可以以不可抗力为由向船公司主张免责;
(3)若外商拒绝收货是因为疫情致使货物品质下降等可归责于出口企业的原因,出口企业只能自行向船公司承担责任。
4.对于以下情况下的业务,建议出口企业高度重视目的国对疫情的态度,提前做好与外商的沟通工作,以预防或降低风险。
(1)企业出口农产品、食品等对卫生条件有特殊要求的货物。
(2)企业出口的货物或出口货物的原材料是从国内疫情比较严重的地区采购的。
(3)企业出口的目的国(地区)是对病毒防控管理特别严格的国家或地区。
四、进口业务中,货物因疫情影响导致无法及时提货情形的应对

1.进口业务中收货人未及时提货会导致滞期费和堆存费和不断增加,但是现阶段有多个船公司、国内港口目前都主动公布了对于滞期费、堆存费的减免方案,收货人应密切关注相关船次或港口的减免政策。
2.对可能超出船公司、港口减免方案的进口货物,收货人不能擅自以受疫情影响为由拒收货物。如果确实是因疫情原因导致无法收货,收货人可以免责;但若收货人仅仅是由于对于病毒传播途径的误解,或者出于其商业利益的考虑,则应当承担拒收货物导致的相关责任。因此,收货人有必要提前收集整理疫情影响提货的证据(比如当地复工时间延期、交通管制等)以主张不可抗力免责。
3.收货人应及时将受不可抗力影响而不能提货的情形通知船公司或者经由货代转达船公司,并注意留存通知送达的证据。
4.在不可抗力情况消失之后,收货人应尽快提货。
五、进出口企业今后新订立贸易合同应注意的问题

1.出口企业应当时刻关注所经营业务相关的原材料供应、国内及国外运输动态、出口目的国有无限制入镜政策等信息,必要时可在合同中加入与疫情相关的免责条款以及费用承担等条款。
2.出口企业应针对疫情对货物质量条款作出明确约定,防止外商以疫情导致货物质量下降为由拒绝收货或主张赔偿。
3.出口企业应针对疫情对货物价格条款作出调整,充分考虑现在及将来原材料成本、人工成本受疫情影响的变化而对货物价格产生的影响。
4.出口企业应谨慎约定货款支付条款,尽量争取先款后货或者提高预付款的比例,以尽可能降低现阶段货物在目的港不能通关或者被收货人弃货的高风险。
5.进口企业应时刻关注银行等金融机构在疫情影响下的政策动态,并在新签订的合同中针对付款条款作出相应调整,防止因延期付款而造成对外商违约。
6.进口企业应密切关注海关、港口、船公司的疫情管控措施对于清关提货的影响,并在新签订的合同中针对提货条款、滞期费或堆存费费用条款等与外商作出约定,共担风险。
7.因疫情导致违约风险增加,建议企业在贸易合同中明确约定争议解决条款。争议解决方式以国际仲裁为佳,因为仲裁裁决在大多数国家都可以得到承认和执行。
六、货代企业应对本次疫情影响的建议

1.货代企业应及时做好货主与船公司之间的沟通工作
(1)及时向货主传达船公司关于应对疫情举措的通知公告。
(2)及时向船公司反馈货主受疫情影响而不能履行运输合同的情形。
(3)协助货主收集并固定不可抗力免责的相关证据。
2.对于正在进行中的货代业务,货代企业可以以情势变更为由向货主要求增加费用。
本次疫情属于订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,若因为疫情致使成本大幅度上升,继续履行合同对于货代企业明显不公平,货代企业可以根据法律对情势变更原则的规定请求货主适当增加费用。
3.货代企业对于今后新承接的货运代理业务的应对措施。
(1)货代企业应当时刻关注所经营业务相关航线的船公司动态、目的港政策,及时向委托人披露相关信息。
(2)建议货代企业在新订立的代理合同中加入与疫情相关的免责条款以及费用承担条款。
(3)对于那些向船方担保收货人及时提货的货代企业,现因为疫情导致目的港弃货风险增高,这些货代企业可要求货主在订舱委托时也提供相关担保。
(4)建议有无船承运人资质的货代企业暂缓从事无船承运业务。因为无船承运人无法直接控制船舶、船员,也无法掌握船舶运营的相关资料,在疫情持续期间,各国目的港政策变动很大,不可控因素较多,货代企业作为无船承运人经营业务会产生额外的风险。